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淺談侵權法中的抗辯事由(一)
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2012-8-29 9:34 發布人:天策HL  來源:網絡  閱讀:3428
 
 

    關鍵詞: 侵權法 抗辯事由 正當理由 外來原因

  內容提要: 侵權法中的抗辯事由是被告在侵權訴訟中據以抗辯的實體法依據,與作為被告防御方式之一種的抗辯完全不同。抗辯事由是阻卻法律效果發生的消極構成要件要素。侵權法中的抗辯事由具有獨立性、派生性與例外性。如果狹義構成要件涉及復雜的權衡過程,則無法從中派生出具有相對獨立性的抗辯事由。由此決定,外來原因雖在無過錯責任中存在較為廣泛的適用空間,但在過錯責任中不構成獨立的抗辯事由。


一、問題的提出
我國《侵權責任法》第三章規定了“不承擔責任和減輕責任的情形”,從立法過程來看,就是通常所稱的抗辯事由。《侵權責任法》通過后,全國人大法工委民法室和最高法院侵權責任法研究小組都出版了解釋侵權責任法條文的較為權威的專著,以利于新法的理解與適用。[1]但是,囿于其體例,條文解釋書重在對各抗辯事由分別加以解釋和說明,而對于侵權法中抗辯事由的基本原理,包括抗辯事由在侵權法體系中如何界定,具有哪些特性,其設定是否以及受到何種條件的約束,哪些宜作為抗辯事由處理,哪些不宜作為抗辯事由處理,條文解釋書或者沒有涉及,或者雖有所涉及但道理上并不十分清楚,不能不說是一個遺憾。
從我國學理上看,自《民法通則》規定了具體的抗辯事由以來(《民法通則》第107條規定了不可抗力,第128條規定了正當防衛,第129條規定了緊急避險,并在第123-127條的特殊侵權中規定了各特殊侵權的抗辯事由。),教科書就多將抗辯事由作為單獨的主題予以討論。《中國民法學·民法債權》一書已將抗辯事由作為單獨一節,在“一般侵權行為”章中予以討論。491司法部“九五”規劃教材的《侵權行為法》一書中,抗辯事由作為單獨的一章,被安排在總論部分,76這一體例安排亦為后來的多數侵權法教科書所沿用。從內容上看,除了對各具體抗辯事由加以闡釋之外,在抗辯事由的概述部分,教科書大多涉及抗辯事由的涵義、特征、分類等內容。但是,關于抗辯事由的涵義和特征,多數侵權法教科書只有聊聊數語。更為嚴重的是,多數學者從訴訟的立場理解抗辯事由,并且學說上對抗辯事由特征的歸納(對抗性和客觀性)也都來自于程序法意義上的抗辯。對于侵權法中抗辯事由的此種界定嚴重混淆了實體與程序,顯然無法發揮指導實踐的作用。在抗辯權從程序法上的抗辯中分離出來被納入實體法的范疇之后,如何區分程序法上的抗辯與侵權法上的抗辯事由,已經成為擺在實體法尤其是侵權法研究人員面前的課題。
在我國學理上,對于侵權法中抗辯事由的范圍,有著一定程度的共識。通常認為,侵權法中的抗辯事由包括正當防衛、緊急避險、自助、依法執行職務、受害人同意、不可抗力、意外事件、受害人過錯、第三人行為等。前五種抗辯事由一般被稱為“正當理由”,后四種抗辯事由一般被稱為“外來原因”。但是,在制定侵權責任法的過程中,對于究竟應規定哪些抗辯事由,存在不小的爭論,集中在自助、受害人同意、不可抗力與意外事件的區分、受害人過錯、第三人行為等方面。27,61,131,172,224,543從各家爭論的理由來看,并沒有深入的理論分析為其依據,大多停留在觀點表達的層面,最多是借鑒比較法上的經驗材料。但比較法上關于侵權法中抗辯事由的界定與范圍,亦沒有定論。歐洲侵權法小組很晚才將抗辯作為一個單獨的部分加以規定,而他們承認,使用這一術語帶有普通法的意味。172-173在各國現行的法律制度中,抗辯事由的范圍差別很大。比較法上的經驗材料如何上升到理論層面,亦需要理論工作者的努力。
除此之外,我國侵權責任法和侵權法教科書的體例安排還潛藏了一個重大的理論問題。依據我國學者的普遍看法,《侵權責任法》第一、二、三章屬于“總則性”規定。318這種認識與我國學理上將抗辯事由安排在總論部分講授的傳統一脈相承。但是,侵權責任法對過錯推定和無過錯責任采列舉原則(第6條第2款、第7條),因而侵權責任法所確立的“一般條款+具體類型”的立法模式,實際上暗含著兩條主線:一是過錯責任領域中的“一般與具體”的關系,二是過錯責任與過錯推定和無過錯責任之間的“一般與例外”的關系。7這就要求考慮各抗辯事由在不同歸責原則與構成要件下的不同適用情況。雖然教科書在闡述各具體抗辯事由時也或多或少地涉及其適用范圍問題,但這一內容卻未在立法上得到反映。條文解釋書雖力圖彌補這一缺陷,但由于我國的條文解釋書并不是有權機關的官方解釋,故其作用亦甚有限。并且,教科書與條文解釋書所給出的各抗辯事由之適用范圍的觀點及其理由構成,尚有斟酌和討論的余地,須待理論上的批判與檢證。
本文擬在這些方面作出努力。集中在以下三個方面:其一,從程序法上的抗辯出發,將視角轉換到實體法尤其是侵權法中的抗辯事由上來,擺脫實體與程序不分的窘境;其二,在作為實體法的侵權法層面上,著眼于抗辯事由與構成要件之間的關系,歸納總結抗辯事由的特性,探明設定抗辯事由的各約束條件;其三,以外來原因為例,以抗辯事由的特性及其與構成要件之間的關系為依據,討論抗辯事由在不同歸責原則和構成要件下的適用情況。這些努力對于構建侵權法中抗辯事由的一般原理而言,顯然是不夠的,并且還可能存在很多疏漏和謬誤之處,權作拋磚之意。
二、從程序法上的抗辯到實體法上的抗辯事由
界定侵權法中的抗辯事由,首先要將其與程序法中的抗辯區分開來。
(一)作為防御方式之一種的程序法上的抗辯
所謂抗辯事由,顧名思義,就是據以抗辯的事實與理由。從歷史上看,人們是在訴訟過程中逐步認識和理解抗辯的,抗辯的意義首先在程序法上得以展現。訴訟作為法律適用的典型過程,依法學方法論,就是相關事實充分法律規范的構成要件從而產生相應法律后果的過程。因此,訴訟既離不開事實的認定,又離不開對法律規范的理解與適用。原告或者被告的法律主張和請求,只有同時具備事實基礎和法律依據,才能得到法院的支持與認可。這一點通過原告起訴狀或被告答辯狀中均存在的“事實與理由”部分而自明。
按照民事訴訟法理,抗辯是被告的一種防御方式,即被告對原告的事實陳述完全或部分不爭辯或者自認,并提出雖然與原告陳述一致但卻能阻止原告從陳述中得出法律后果的新的事實。232這樣的抗辯如果成立,案件將被實體駁回,也就是對訴訟請求的駁回。因而此處討論的抗辯是依據實體法而享有的一種防御方法,不包括單純依據程序上的理由來防御或對抗原告的情況(如訴訟系屬之抗辯、既判力之抗辯等)。
從法學方法論來看,被告的事實主張是在一定的法律觀點的指引下進行的。在抗辯的情況下,被告之所以陳述新的事實,是為了滿足“相反規范”(或稱“對立規范”)的事實構成。相反規范是能夠抵抗創設權利的基礎規范的對立規范,它導致原告所主張的權利無成效。這種相反規范的適用能夠阻卻(如某當事人在訂立合同時處于精神障礙狀態的主張或合同缺少法定形式的主張、合同違反法定禁令或公序良俗的主張)、消滅(如已清償的抗辯、抵銷抗辯、免除抗辯、撤銷或解約抗辯)或者阻礙(時效抗辯、同時履行抗辯等)基礎規范創設的權利效果。相反規范與基礎規范的事實構成相同,但除此之外有一個或者幾個引起反作用的要件。[10]745相應地,相反規范可以區分為權利消滅的規范(依此規范,某個已經產生的權利又被事后消滅)、權利阻礙的規范(依此規范,某個已經存在的權利被持續性地或者暫時性地阻礙,即民法中的抗辯權規范)和權利阻卻的規范(該規范阻止權利產生并且作為該權利存在的否定性前提要件發揮作用)。[11]241按照民事訴訟法理論,基于權利消滅規范和權利阻卻規范而提出的抗辯乃“無需主張的抗辯”;基于權利阻礙規范而提出的抗辯為“需主張的抗辯”,對于該抗辯,我國民法學理上一般徑稱為“抗辯權”。[12]95[13]75
就抗辯而言,訴訟法關注的著眼點落于被告提出的據以適用相反規范的新的事實上。按照民事訴訟法的辯論主義原則,法官僅在事實上受限于當事人,而哪些法律條文屬于考慮之列、應當怎樣理解它們以及具體的事實情況是否滿足法條抽象的事實構成,是專屬于法院的事務,并不受當事人法律觀點的約束。123這也是所謂“無需主張的抗辯”的意義所在:法官應當注意從當事人的事實陳述中產生的無需主張的抗辯,而無需權利人明確引證。而所謂“需主張的抗辯”,即依據民法中的抗辯權規范而作出的抗辯,則存在一項額外的要求,即要求權利人行使了該抗辯權;除此之外,如果創設該抗辯權的事實和主張該抗辯權的事實被引入訴訟,即使是原告引入的,法官也應當加以考慮。
新的事實指明了抗辯與其他實體防御方式的不同。一方面,如果被告主張其他的、與訴訟請求不一致的法律關系,例如針對借貸之訴主張贈與,或者針對支付價金之訴主張訂立了行紀業務,則只是對訴訟理由的否認,而不是在提出抗辯。[10]74另一方面,新的事實也表明其與原告所主張的事實不存在否定或反對關系,由此抗辯與否認被區分開來。美國學者認為:“從邏輯角度來看,僅僅需要判斷特定事實是否對原告的一項主張予以反對,或者判斷該事實是否涉及全新的事項并且原告訴求是否真實與該事項毫無關系,人們就可以將必須通過積極答辯提出的事項與可否認原告主張之事實加以區分。”[14]這種區分的意義體現在證明責任的分擔方面。原告對為被告所否認的事實負證明責任,而被告則對抗辯據以成立的事實負證明責任。[15]84
(二)作為抗辯之實體法依據的抗辯事由
與訴訟法對新的事實的關注不同,作為被告抗辯之法律依據的相反規范,應該是實體法關注的內容。實體法不僅要規定已經產生的權利在什么情況下消滅,也要


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