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試論國際法的淵源(二)
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2012-9-3 10:9 發布人:天策HL  來源:網絡  閱讀:4321
 
 

    法較遠特征的淵源,如公法家學說、司法判例等列為國際法的間接淵源。
   二、一般法律原則和國際組織決議能否構成國際法淵源中的“法的形式”的特征?
   國際法學界一般把《國際法院規約》第38條1款中國際法院適用的法作為國際法淵源的權威表達。它的表述
  “法院的對于陳述各項爭端,應依國際法裁判之。裁判時應適用:
  (子)不論普遍或特別國際協約,確立訴訟當事國明白承認之規條者;
  (丑)國際習慣,作為通例之證明而經接受為法律者;
  (寅)一般法律原則為文明國家所承認者;
  (卯)在59條規定之下,司法判例及各國權威最高之公法家學說,作為確定法律原則之補助資料者。”
  它把條約、國際習慣和一般法律原則依次列在前三位,其它則為“輔助資料”,其地位的順序不言自明。目前三項列在同一類:“為文明各國所承認的一般法律原則”似乎也具有國際法形式的特征。而按王秋玲對國際法(表現)形式的定義,它是指“按一定程序將各國的協調意志確定為對國際法主體具有拘束力的各種國際法原則、制度、規則的載體。”因此如果說“文明各國所承認的”。則也具備“協調意志”(依奧本海國際法是“共同同意”)“遵守”、“規則”的國際法的特征,所以也應屬于國際法形式的范疇。一般法律原則,如果本身就是國際法的基本原則。如民族自決原則,是各國應該遵守的。當然是國際法的形式。“這些法律原則至少是與條約和習慣國際法的地位是平等的。”即便是國內法的一些基本原則。如時效、禁止反言、責任與賠償等,只要是經各國所承認的,便具有“合意”或說“協議”——須遵守的特征,則也應屬于國際法的范疇,因為是各國所同意的,不管是明示的。還是默示的。因此。從這個意義上說,只要是“文明各國所承認的”一般法律原則可以作為國際法的直接淵源,或說是國際法的形式。
  國際組織的決議成為國際法的淵源已經成為普遍共識。國際組織的決議,分為內部決議和外部決議。內部決議一般管理國際組織機構內部行政、財務、人事等事務方面,只在預算、議事規則等很少方面對成員國有拘束力。外部決議是擴展到組織本身之外的決議或規則,包括建議、宣言、編纂的公約草案和拘束性決定。拘束性決定,比如聯合國安理會作出的決議,是可以對成員國產生法律拘束力的。但是前三項,就其本身來說,對成員國是沒有法律拘束力的,只能說會產生—定的法律效力,但是也要經過一定的過程、途徑或程序。因此國際組織的決議應該不是國際法的直接淵源,不能稱之為國際法的形式,但是可以作為國際法的次要淵源。正如德國法學家魏智通所說:“由于聯合國大會缺少相應的權限。憲章第11—14條規定大會原則上只能作出推薦,加之習慣法上還缺少相應的變遷,所以應當否認大會的決議屬于正面的國際法淵源的觀點……但是它可以是確定法律意見的輔助手段。”布朗利也說:“一般說來。(組織)決議對成員國不具有拘束力。”
   三、特別性國際條約或契約性條約不能成為國際法的淵源嗎?
   特別性國際條約或契約性條約不能成為國際法的淵源嗎?《國際法引論》中有這樣的表述:“一般來說,條約,特別是特殊條約,很難說是國際法的淵源……這類條約所形成的規則并不是普遍適用于一切國家的。在這個意義上。嚴格地說。多邊條約也難說是國際法的淵源。”同樣的還有:“1982年《海洋法公約》本身不是、也不可能是普遍性國際公約。不可能直接成為國際法的淵源。”從其論述可以看出。這顯然受到的是來自個別國外法學家的影響。布耐爾利說:“唯一一類條約可以允許被視為國際法的淵源的,是那些大多數國家所締約的條約。其目的在于宣示它們對于特定主題的法律或對未來行為定下新的一般規則或設立某種國際組織。”依其意思,只有適用于世界上所有國家的普遍性條約才能成為國際法的淵源。如果是這樣的話,不用說適用于世界上150多個國家的《聯合國海洋法公約》不是國際法的淵源,就是192個成員國的《聯合國憲章》也不是國際法的淵源,因為沒有適用于所有國家的條約,因此,前面這種極端的結論是很難說的過去的。正如有學者所說:“國際社會成員在諸多方面的異質性,使得任何條約——無論其普遍性有多大——的當事國不可能囊括所有的國家。”
  相類似的說法是關于契約性條約的,“所謂‘契約性條約’主要是雙方和雙邊條約……它們在性質上與國內法上的契約相似,它們的主要目的是規定締約各方的權利和義務關系……因此,這類條約是締約各方的淵源,也包含有對締約各方有拘束力的行為規則,但是這種規則的效力是有限的,只限于締約各方,而在締約各方之外沒有拘束力。在這個意義上。契約性條約不構成法律的淵源”。在最近出版的有關著述中還有類似的說法,足可見在當前理論界就這一問題的看法還是存有很大的混亂和疑惑。
  但是對于條約構成國際法淵源問題,《國際法院規約》38條1款明確規定:“不論普遍或特別國際協議。確立訴訟當事國明白承認之規條者。”即已明確指出普遍性條約、區域性條約還是雙邊條約,都可以成為國際法的淵源。凱爾森說:“從國際法的淵源來看,廣泛的說,任何一類條約即使是雙邊條約,都是規定締約國間的權利義務關系,也確立締約國間的行為規則。這樣,它們也就是締約國間的法律。而且在這個意義上說,它們也是國際法的淵源。”很顯而易見的道理是:雙邊之間的爭端的解決如果是適用該兩國之間生效的雙邊條約是最有力、最有效的。
   四、除國際組織外,亞國家行動者似乎也是國際法淵源問題考慮的新因素
   近年來,有一種對國際法淵源定義進行革命性思考的傾向,即我們在看國際法淵源的時候,我們應當不僅僅要問一下“是什么”和“在哪里”,而且要問是“誰”——即不僅僅要問什么因素賦予法律以效力,及在哪里找到了它,而且還要問是誰制定了這個法。首先,是誰制定了法本身,誰創造了法律義務,是條約、習慣。還是一般法律原則?第二,誰有權威?也即是誰使得法律的創造者已經為他們同意適用、解釋或修正法?
  如果有以上對國際法淵源定義問題的原發性的發問。從而使得我們對傳統的《國際法院規約》第38條只以國家為唯一考慮對象的狀況,產生了須改進的思想。其實基手這樣的思考,理論界已認識到38條的局限性,并已將國際組織考慮進去,從而在國際法淵源中加入了“國際組織決議”一項。但是,僅此是不夠的,實際上,亞國家行動者(Sub-State Actors)在制定、執行、解釋、修正條約方面也有很重要的作用。

如果這還帶有一點殖民和冷戰色彩的話,那么當前這樣的例子卻并不鮮見。1983年,魁北克經加拿大授權與美國簽訂了關于魁北克地區特定養老金體制的條約。英國也授權海外領土百慕大群島、澤西群島等與美國和加拿大簽訂條約。美國在1986年授權波多黎各(島)加入了加勒比發展銀行。1988年,奧地利授權其附屬州與鄰近國家簽訂條約。德國有類似條約80個,瑞士有類似條約140個。1993年。比利時授權它的三個地區政府就水和環境資源問題與法國、荷蘭簽訂了兩個多邊條約。
  俄羅斯也授權其自治共和國韃靼斯坦與阿塞拜疆、保加利亞甚至波蘭的個別省份簽訂了商業、科學、技術和文化方面的協議。1991年,墨西哥授權其兩個州的中央機構簽訂國際協議。
  2000年。美國密蘇里州在沒有議會授權的情況下,與加拿大的—個省(馬利塔巴省)簽訂了一份水資源問題的諒解備忘錄。走的更遠的是魁北克。其與外國政府(其中60%是外國國家),在沒有授權的情況下,已經簽訂了230個國際協定。南非也有類似情況。當然,客觀地說,這種不授權下的協議在責任擔當上可能會帶來權責不明的情況。
  另外有些公約中明確規定了亞國家實體的正式參與。《聯合國海洋法公約》第305條規定,允許三類自治聯系國與國家和國際組織一樣同等身份加入,并被授予公約下的權利和義務。新西蘭的庫克群島就是這樣,它們都是該公約的成員方。WTO也允許單獨關稅區以獨立身份加人,如中國的香港和澳門。
  除此之外,非政府組織在國際協議的造法過程中,其作用也不可忽視。
   結語
   法律淵源和法律規范等概念在法學理論中都是很重要的概念。國際法淵源問題雖然不是新鮮話題,但是由于它仍然存有相當大的矛盾和疑惑之處,且隨著形勢的發展,它又有了新的發展趨勢,因此,使得國際法淵源問題也是一個常議常新的課題。
  法的淵源的概念在國際法中仍是一個有用的概念,不管是指“源流”、“過程”或是“形式”。如果僅以條約和國際習慣——這兩個國際法的形式來說明國際法的淵源顯然是不夠的。(國際)法的淵源涵蓋了(國際)法的形式,盡管法的形式是其中最重要的淵源,因為它們直接表明自己是法。而不是其他。我們似乎也不能以國際法院適用的法中當作“補助資料”的司法判決和公法家學說當作國際法淵源的“證明材料”或“補助資料”,實行——對應,畢竟“法的適用”與“法的淵源”是兩個不同概念。從“源流”的角度來看,司法判決和公法家學說就是國際法的淵源,只不過是離國際法較遠的淵源。隨著國際組織的出現和發展,國際組織的決議也可以成為類似司法判決地位的國際法淵源。一般法律原則,如果是經各國所承認的,那么也可以


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